Op 3 oktober 2016 heeft de kantonrechter Den Bosch (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBOBR:2016:5448) geoordeeld dat sprake is van een overgang van onderneming van het bedrijfsonderdeel Hulp Bij het Huishouden (hierna: HbH) van stichting STMR (hierna: STMR) naar Tzorg Personeel B.V. (hierna: Tzorg), door de overname van ruim 80% van het personeel (en de daarbij behorende cliënten).

De casus
De casus is als volgt. STMR had in begin 2014 besloten om te stoppen met het bedrijfsonderdeel HbH. Ruim 80% van de HbH-medewerkers van STMR hadden een aanbod van Tzorg om daar in dienst te treden aanvaard en waren overgegaan naar Tzorg. De arbeidsvoorwaarden bij Tzorg waren slechter dan bij STMR. Voor de medewerkers die niet voor de beëindiging van hun arbeidsovereenkomst hebben willen tekenen en voor de medewerkers HbH die langer dan 13 weken ziek waren en die daarom geen aanbod van Tzorg hadden gekregen, heeft STMR toestemming gevraagd aan het UWV om de arbeidsovereenkomsten met die werknemers op te zeggen. Deze toestemming is verkregen, waarna STMR de betreffende arbeidsovereenkomsten heeft opgezegd.

Een aantal werknemers heeft onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de overgang van de afdeling HbH dient te worden beschouwd als overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 e.v. BW (http://maxius.nl/burgerlijk-wetboek-boek-7/artikel662) en dat alle op dat moment bestaande arbeidsovereenkomsten zijn overgegaan van STMR naar Tzorg, met behoud van alle arbeidsvoorwaarden zoals die golden bij STMR.

Het oordeel
De kantonrechter Den Bosch oordeelt dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW van belang is dat de afdeling HbH een zelfstandig bedrijfsonderdeel was van STMR. Het gaat volgens de kantonrechter om een entiteit die alleen uit arbeidskrachten bestaat en kan worden aangemerkt als een economische entiteit.

Nu het gaat om dienstverlening in een arbeidsintensieve sector, was de omstandigheid dat er geen materiële activa was overgenomen niet relevant. Vast staat volgens de kantonrechter dat STMR de activiteiten van HbH per 1 januari 2015 volledig heeft gestaakt en dat Tzorg deze activiteiten met het grootste deel van de HbH-medewerkers van STMR, zonder onderbreking, heeft voortgezet. Verder was het relevant dat de medewerkers en de cliënten die de betreffende hulp afnamen, alsmede de uit te voeren werkzaamheden dezelfde zijn gebleven. De omstandigheid dat Tzorg geen leidinggevenden en ander ondersteunend personeel van STMR heeft overgenomen en dat zij de overgenomen medewerkers geheel heeft geïntegreerd in haar eigen, van STMR afwijkende organisatiestructuur, is volgens de kantonrechter van onvoldoende betekenis.

De kantonrechter is van oordeel dat door het overnemen van ruim 80% van de HbH-werknemers de identiteit van de economische entiteit na overdracht is behouden. De conclusie is dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van de artikelen 7:662 e.v. BW.

Gevolgen overgang van onderneming
Omdat sprake is van een overgang van onderneming, zijn de nieuwe arbeidsovereenkomst van de  HbH-medewerkers met Tzorg niet rechtsgeldig. Immers, de BhB-medewerkers gaan met handhaving van hun arbeidsovereenkomst en de daarbij behorende arbeidsvoorwaarden van STMR over naar Tzorg. De HbH-medewerkers hebben dus recht op hun ‘oude’ betere arbeidsvoorwaarden.

Behoud identiteit?
Het vraagstuk van de overgang van onderneming is een ingewikkeld vraagstuk. Er moet volgens artikel 7:662 BW sprake zijn van een overgang als gevolg van een overeenkomst, fusie of splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt. De cruciale vraag is vaak of sprake is van ‘behoud van identiteit’. Of sprake is van behoud van identiteit moet aan de hand van de feitelijke omstandigheden worden beoordeeld. Er dient te worden gelet op omstandigheden die kenmerkend zijn voor de overgang zoals aard van de onderneming, overname van materiële activa, waarde immateriële activa, overname van personeel, overname van klanten en mate waarin de activiteiten van de nieuwe en oude onderneming met elkaar overeenkomen. Deze factoren kunnen tezamen bepalend zijn voor de uitkomst of de identiteit wordt behouden. Hierbij geldt dat de materiële activa in een arbeidsintensieve sector (zoals de zorg) minder van belang is. Dan zijn de werknemers juist doorslaggevend. Indien de aard van de onderneming meebrengt dat de materiele  activa kenmerkend is voor de onderneming (zoals bij een vervoersbedrijf), dan kan de onderneming niet de identiteit behouden indien zij zonder de materiële activa (zoals de bussen) overgaat. Het personeel is in dit geval dan weer minder van belang.

Uit de uitspraak van de kantonrechter Den Bosch blijkt dat de kantonrechter de zorg aanmerkt als een arbeidsintensieve sector. Het personeel is dan cruciaal voor het behoud van de identiteit. Indien bij een overgang van zorgactiviteiten meer dan de helft van het daarbij behorende personeel wordt overgenomen, loopt de overnemer het levensgrote risico dat de identiteit behouden blijft en er daardoor sprake is van een overgang van onderneming. Met als gevolg dat alle overgenomen werknemers en ook de werknemers die niet zijn overgenomen, maar wel behoren bij de overgenomen activiteiten, mee over gaan met al hun oude arbeidsvoorwaarden. Dus werkgevers in de zorg: wees alert bij overname van zorgactiviteiten (en personeel).

1 reactie

Trackback e pingback

  1. Opnieuw dreigend massa-ontslag na aanbesteding thuiszorg Roosendaal – Aanbestedingsnieuws
    […] http://www.seegers-lebouille.nl/overgang-van-onderneming-de-thuiszorg/ […]